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诉讼抵销的适用现状与制度构建

本文刊登于《人民司法》年第16期

张雅霖

作者单位：北京市第三中级人民法院

目次

一、诉讼抵销制度缺失带来的审理乱象

二、诉讼抵销制度构建的理论基础

三、诉讼抵销制度的程序规则构建

结语

实务中当事人提出抵销主张的常见情形如下：甲起诉乙偿还借款10万元，乙认可欠款事实，但主张甲尚欠自己租金15万元，故不应当偿还借款。对此很多法院的回应为：乙提出的证据不足以证明其债权存在以及具体金额，租赁合同与本案并非同一法律关系，且未提出反诉，故本案对抵销无法处理，乙可另行主张。此种处理方式可提高结案效率，不剥夺当事人的诉权，实践中被反复使用。

我国民法典虽然明确规定了抵销权，但对于当事人在诉讼中提出的抵销主张，我国民事诉讼法上未进行规定，致使法官对抵销这一主张的诉讼定位不明，审理标准差异较大，导致当事人在诉讼中进行主张时，民事权利的实现缺乏相应的程序保障。

直至年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）通过，其中第43条才规定了“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”。上述规定将清除部分抵销权行使中的程序障碍，但该条内容更多是侧重于抵销权的实体规范，对诉讼抵销的属性及其诉讼效果涉及较少。

一、诉讼抵销制度缺失带来的审理乱象

笔者于年5月4日以“抵销”为关键词，在中国裁判文书网搜索最高人民法院和各高级人民法院年至年审结的二审民事判决，去除无关文书，共得样本份。通过样本分析，发现法院审理诉讼抵销存在3方面的问题。

（一）受理标准随意化

从样本来看，法院在决定是否受理抵销主张时，主要考虑的要素包括：（1）被告主张抵销的债权（以下称反对债权）与原告的诉讼请求（以下称主债权）之间是否有牵连关系或属于同一法律关系；（2）反对债权是否以提起反诉的方式主张；（3）反对债权是否具有确定性或者经对方认可。样本中，法院对反对债权予以实质审查的案件过半，但这些案件中反对债权所具备的要素情况并不相同，例如，无论予以实质审查的案件还是未予实质审查的案件中，当事人主张的形式都既有抗辩也有反诉。哪些是受理抵销主张的必要条件，不同案件采用的标准不一致，表现为法院在不予受理时，对上述理由进行交织运用。例如反对债权与主债权具有事实上的牵连性时，法院以两债权不属于同一法律关系为由不予审理；反对债权与主债权属同一法律关系时，法院以未提出反诉为由不予审理；而在抵销人提出反诉时，则以不属同一法律关系为由令当事人另诉。若按此推理，只有具备上述全部要素，才能确保反对债权得以实质审查。

此外，样本中，反对债权与主债权间的牵连性对是否实质审查的影响较为显著。在反对债权与主债权没有牵连性时，法院受理并进行实质审查的案件数量并不少，但从比例上看，法院在有牵连性时对反对债权的实质审查比例明显高于无牵连性情形的比例，在两债权属于同一法律关系时实质审查比例则更高。

（二）审查程度差异化

通常在诉讼中，两造当事人之间能够形成“请求——抗辩——再抗辩——复再抗辩——……”这样往复式的攻击防御体系，随着流程的不断推进，实质审查的程度逐渐加深，最终促成法院对于要件事实的认定。但从样本文书看，对于抵销主张并非都能形成这样的审理效果。

表1：法院对抵销主张的审查程度

案例一反映了反对债权人没有对反对债权事项充分争执的情形，一审仅令其进行初步主张和举证，文书中未呈现后续的审查内容；案例二反映了主债权人没有对反对债权事项充分争执的情形，一审未认定反对债权要件事实，未展现针对抵销抗辩的再抗辩、再举证内容，而二审中主债权人提交新证据，在二审中认定了反对债权不存在的事实；案例三中一审判决展现了详细的认定过程，二审系在一审的事实认定基础上进行审查。案例一、案例二虽然对于反对债权呈现出实质审查的外观，且二审结果上作了维持，但一审的审查方式为反对债权的再次争执留下空间，影响了程序的安定性。

（三）审理后果模糊化

样本中，一半以上被受理、进行实质审查的反对债权，最终并没有获得支持。法院在本院认为部分阐明的理由包括反对债权不成立、证据不足、反对债权的债权人并非本案被告、抵销条件尚未成就等。

对于因认定反对债权不成立、证据不足而未予支持的情形，在与后诉进行衔接这一问题上，对反对债权经实质审查后的诉讼法后果，不同法官认识不同，因此在裁判理由中采用了不同表述，使得有的案件中，裁判理由所生的法律效果被模糊化。

表2：法官对反对债权审理后果的不同认识

案例一强调因反对债权需另诉解决，故对证据不予评判，显示了对于重复诉讼、预决事实效力的考量；而案例二则一方面对相关证据的证据能力、证明力作出了认定，一方面又明确认为不影响另诉，虽然试图保障当事人的诉权，但已经作出的认定可能对后诉产生预决效力；案例三中，虽然表述为不符合抵销条件，但实际上对反对债权本身的证据进行了认定，可能导致在另诉中遭受重复起诉的抗辩。从后续效果看，案例二、案例三都易导致当事人后诉中的权利模棱两可。

二、诉讼抵销制度构建的理论基础

针对实务中的审理乱象，笔者认为可从3个方面反思问题的根源，并以此为基础展开分析，明确抵销制度构建的必要性、正当性，作为具体程序设计的依据。

（一）制度缺失下抵销的诉讼定位需重新检视

抵销权与债权、物权等实体权利相比具有特殊性，通常不是以请求的方式主动进入诉讼，而是以抗辩的方式被动进入，因此引发的诉讼效果也具有特殊性。为此，德国在诉讼法中规定了诉讼抵销制度，对其主张路径、适用范围、效力等进行规定，日本民事诉讼法在规定判决主文的既判力之外单独规定了抵销的既判力，英美法系则规定抵销必须通过诉的方式完成，解决程序问题。我国诉讼法未作任何规定，忽视了抵销的诉讼性质。

1.诉讼抵销性质的理论争议

私法行为说强调抵销的实体属性，认为抵销权的行使属于法律行为，即使在诉讼中主张，也应适用民法所规定的法律行为的要件及效果。基于其实体权利属性，无需通过诉讼程序实现，只是使用了诉讼法上的主张方法。但其障碍在于，若只承认抵销的实体属性，根据诉讼法理论，如果原告提出的问题多样、性质差异过大，受制于诉的客观合并理论以及案由规定，法院往往要求分为两案起诉，因为生活事实、纠纷事实构成了同一案件可容纳的实体问题的最大范围，而反对债权往往无法被涵盖在该范围内。

诉讼行为说强调抵销的诉讼属性，认为抵销属于诉讼法固有制度，是被告向法院表示抵销的诉讼行为，须待法院判决之后始发生抵销效果。抵销权人之所以能在诉讼中提出抵销，并不是基于其实体上的权利，而是因为有诉讼上的权利；如果法律并不承认诉讼上抵销的合法性，那么当事人即使提出抵销主张，法院也不予审理。但一方面，我国目前仍缺乏这一制度前提；另一方面，这一诉讼定位解读与实体法规范冲突，影响抵销的实体功能发挥。

2.正视诉讼抵销的双重属性

根据折衷说的观点，一个行为有私法法律行为之性质，同时有诉讼行为之性质，例如委任诉讼，于诉讼上主张抵销、解除、撤销，这类法律行为本来与诉讼可分开独立进行，但如果在诉讼中进行主张，也应依据诉讼法所规定的方式进行，其实体法上的效果依私法中的规定产生，同时产生诉讼法上的效果。

笔者亦认同该观点。实体法律行为与诉讼行为相互区别，诉讼抵销兼具实体法、诉讼法双重属性，不可分割、不可偏废。前者受实体法规范、产生实体法效果，诉讼法规范不宜干预，更不宜阻碍实体法效果的发生；后者受诉讼法规范、产生诉讼法上的效果。抵销的诉讼行为属性揭示了诉讼抵销引入程序法的正当性基础，也限定了其诉讼定位是为法院的审判活动提供制度前提、为当事人的诉讼活动揭示诉讼效果。

具体而言，进入法院的诉讼抵销有两种类型：一是诉讼外主张过，被告在诉讼中引证该抵销；二是在诉讼中初次主张。对于前者，抵销作为实体法上的法律行为，其效果适用民法的规定；被告在诉讼中引证该抵销，系提出了诉讼法上的权利消灭事实作为抗辩，该主张属于诉讼行为，适用诉讼法。对于后者，则存在双重事实，即消灭债权的抵销的实体表示，以及导致诉求被驳回的对该事实的诉讼主张。对其中的诉讼效果部分，我国立法上规则的缺失形成了一个开放式法律漏洞，应当通过类推适用或者回归法律所包含的原则，从现行法规范出发，获取体系化解决方案。

（二）诉讼抵销既是防御方法亦是权利主张

按照大陆法系通说，抵销首先属于一种权利消灭抗辩，当然可作为抗辩提出。但最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第31条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”即买受人要求解除合同，应当提起反诉。而抵销与解除合同的主张类似，既是一种抗辩类型，也是一项实体法上的形成权，导致这一强制性规定产生一定的导向性，让法官类推认为由于形成权的行使会产生实体法效果，故主张方式均应为反诉。在反诉中，诉讼标的以实体法上的权利为依托，形式上以诉讼请求和请求原因为表现，是典型的法院审理的对象；而抵销若以抗辩的形式提出，往往被忽视。

但实际上，对于抵销及撤销、解除合同这类形成权，当事人既可以在诉讼外行使，在诉讼中以事实抗辩的形式提出，也可以直接提起形成之诉。在德国，当事人一般在诉讼中也是以事实抗辩的形式行使抵销权等形成权，并不以提起形成之诉的方式；并且在形成权领域，例外地依据被告主张的目的、意图来辨别抗辩与反诉，赋予当事人在形成权之行使方式上的自由选择权，贯彻处分权原则。笔者认为，诉讼抵销兼具抗辩与反诉的双重性，二者不是相互否定的关系，而是互为补充。

1.抵销的防御方法属性

抗辩作为防御方法，能够阻止原告实体权利的实现，抵销具有抗辩之防御方法属性。有的法院认为，抵销主张与本案并非同一法律关系而不应予以审理，但是法律关系或诉讼标的牵连只是牵连关系的一种，诉讼抵销作为防御方法本身就是一种牵连关系。因抵销之防御方法，使得不同法律关系可以基于此种牵连关系而合并审理。虽然单个诉讼案件所能容纳的实体内容范围是有限的，但与抵销中诉的合并不矛盾，前者处理的是原告多个请求主张的情形，与被告基于抵销防御而构建的特殊牵连关系属于不同场景。

2.诉讼抵销的权利主张属性

诉讼抵销与其他抗辩不同，将一个新的权利问题引入诉讼的场域，一项独立于主债权的实体权利构成新的诉讼标的，构成独立的诉。抵销既具有抗辩的性质，同时又是可以单独构成诉讼标的的反对债权，也即具有反诉的特殊性，能以一个程序解决两个独立债权债务纠纷，实现诉讼经济、防止矛盾判决。将抵销作为反诉的英美法系自不必说，大陆法系国家实质上也承认抵销的诉的属性，由此决定了即使以抗辩形式提出，实质也是在审理一个新的实体请求权，程序上也应按照诉的属性来规范。

样本中有观点认为反对债权尚不确定或原告不予认可时，也应另诉解决。这种观点混淆了抵销的程序要件与实体上的约定抵销。解决争议是诉的基本目的之一，若原告的不认可构成了否认，则应令被告予以证明并结合证据对抵销事实予以认定，而不是不予审查。

（三）抵销诉讼制度构建的价值根基需要校正

1.司法功利需求带来的现实障碍

诉讼抵销的最大优点是将原本可以作为独立诉讼标的的债权一并解决，使得当事人免于另行起诉带来的双重程序讼累和执行滞碍。而问题也在于此，对于法院，同时审理反对债权和主债权增加了法官的学习成本、审理材料增加导致的时间成本、因抗辩无需交纳诉讼费导致的财政成本、结案放缓产生的考核成本等，带给法官、法院的效益并不明显。法官个体出于司法功利需求，可把一案拆成两案、提高结案率，因此对于推进诉讼抵销审理，内部动力不足。

2.诉讼抵销制度构建中的价值考量

不同程序规则源于不同立场：或者以制定诉讼制度的国家或法院的利益、便利为视角，或者以诉讼制度的利用者即当事人的利益、便利为考量。关于效益的评定，采取怎样的立场涉及价值选择问题。

首先，从抵销权的实体法属性来看，向他人请求款项者，自己对该人却负担债务或对该人提起诉讼，该行为本身就有违诚实信用。且根据《九民会纪要》第43条，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭，双方互负的债务包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。而另行主张反对债权，会使得实体法上抵销的溯及效力无法实现，无法及时消灭债务，妨碍抵销的制度价值发挥。

其次，“在一次诉讼中尽可能根本地、大范围地解决纠纷是为了维护当事人的利益，而法院对此予以充分关照展开诉讼正是为了利用者的诉讼”，随着诉讼制度的发展，这样的价值站位越来越得到强调。纷争集中审理主义也强调将有关联性的纷争集中于同一诉讼程序解决，而不分开数个程序进行，对法院而言，避免重复调查、审理，维护诉讼经济，合理分配司法资源；对当事人而言，同时保护了实体利益和程序利益。在债权债务关系日益复杂的情况下，通过诉讼抵销使得一个诉讼解决多个纠纷，符合现代诉讼法理。

再次，无论是大陆法系还是英美法系，诉讼上的抵销不可避免，并且是一个普遍化的诉讼现象。在我国也不例外。伴随着经济总量剧增，民事主体间交易关系更加复杂，交易主体之间身份的互换更为频繁，促使抵销和反诉被司法实践所认可；经济发展和社会变迁所带来的对公正、效率的要求，正是法律转型的原始动力和恒久支持。因此，建立诉讼抵销制度也具有现实的必要性。

三、诉讼抵销制度的程序规则构建

基于诉讼抵销的属性和价值选择的校正，对诉讼中提出的抵销主张，法院原则上应当实质性予以审理。但在此框架下，为优化配置两造当事人与法院之间的各项诉讼权利义务关系，仍有一些具体规则应当明确。

（一）诉讼抵销的主张方式

理论界对于诉讼抵销主张方式主要有两种观点：一是主流观点的抗辩说，认为诉讼抵销作为被告的抗辩；二是少数意见的反诉说，主张应当以反诉的方式实现抵销。从中也可看出，理论界两种观点的共识是在诉讼中应当审理抵销。两条路径各有利弊取舍，理论界对此已有充分讨论（如表3）。

表3：抗辩说与反诉说的对比

笔者认为，一方面，抗辩与反诉成为并行的两种权利救济方式，两种制度满足着民事主体不同权利主张需求，体现了法律设计的精巧与细致。另一方面，尽管程序制度有强烈的公权力色彩，但不能改变它总体上是为解决私权纠纷而设立这一事实。当事人是程序的利用者和服务对象，是程序主体，在设计和运作程序时，有必要考虑当事人关于程序的意愿，满足当事人对程序的合理需求。我国法律对此尚未作出规定，且从理论上也不足以排斥某一种路径，所以法院在决定是否审理抵销主张时，不能限制当事人的主张方式，而应理顺两条路径的程序规则，将抗辩抑或反诉的程序选择权交给当事人。

（二）诉讼抵销的审理例外

对于反对债权应予一并审理并非是绝对原则，但应当建立起一套合理的、稳定的标准，力争弱化当事人自由和法院便利带来的任意性。结合审判实践，以下情形应当作为不予审理的例外：

1.因抵销权人过错导致审理延迟

从实体结论的妥当性角度，只要当事人并非以拖延诉讼为目的，就应当允许其提出多种攻击防御的方法，但从防止主张突袭的角度，攻击防御方法应当适时提出，否则将面临主张失权的制裁。逾期提出，法院认为可能拖延诉讼的，可以裁定驳回，例如最后一次口头辩论时才提出抵销主张，或提出主张但怠于提交相关证据而有杜撰债权可能的。时间点上，在言词辩论终结后，应多斟酌原告利益，对被告进行限制，避免原告辛苦获得的执行名义因被告恶意拖延诉讼而遭受妨害。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条规定，执行中的抵销要求请求抵销的债务已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可，实质上也是促使当事人尽早在诉讼中行使抵销权。因此，除非抵销适状在事实审理言词辩论终结后才具备，否则对于没有适时主张的抵销，应当另行起诉。对于二审中始提出的抵销主张，基于抵销的诉之属性，二审中也不应迳行审理，应当类推适用反诉的处理方式。对于因此丧失的抵销利益，应视为当事人迟延主张导致的失权。

2.涉及案外人的权利义务

如果审理反对债权需要对案外人的权利义务进行认定，在案外人没有参加诉讼的情况下进行审理显然不具有正当性，并且也不宜由法院追加案外人参诉。一是在诉讼抵销的结构下，案外人的诉讼地位难以确定；二是超越了抵销中双方当事人互负债务的框架，演变成为共同诉讼情形，其复杂程度可能叠加新的法律问题，从实务操作和理论应对上看，都不够经济。

3.违反主管与管辖规定

有观点主张抵销是实体权利，以抗辩方式提起时不涉及管辖权问题，禁止主张抵销等于直接剥夺抵销权。但是如前所述，诉讼效果应当侧重遵循诉讼法规范和逻辑。抵销包含了对反对债权这一完整的法律关系进行主张的诉讼行为，那么也应当遵守争议解决的规则，不得违反专属管辖、协议管辖和仲裁协议约定。当事人间对于管辖法院的约定，应当视为对债权行使所设的限制，该限制可以剥夺主张抵销的当事人任意主张抵销的权利。

4.有限的法官裁量认为不宜审理的情形

德国民事诉讼法第条规定，反对债权与主债权并无法律上的牵连关系时，如果只有关于主债权的辩论达到裁判的程度，且法院确信诉之债权的存在，但对反对债权仍不确定，则可以发布保留判决对主债权进行裁判，随后进行的程序与保留判决构成一个诉讼整体。该规则的目的在于阻止被告通过杜撰反对债权实现拖延诉讼的意图，以迅速给予原告执行名义。而且如果抵销最终导致主债权被消灭，则保留判决将被撤销，原告将赔偿被告因执行产生的损失。

我国没有类似保留判决制度，因此在该问题上应当保留法官的裁量空间，避免制度的僵化、异化。例如，反对债权为建设工程类纠纷，原被告在反对债权合同中本就互负义务。如果反对债权的审理耗时过长、难度过大，合并审理反而会导致主债权久拖不决，此种情况下可通过另诉解决。但这一例外情形毋宁说是基于制度目的考量。因此，虽然我国民诉法将反诉是否合并审理的审查决定权赋予法院，但对于抵销，法院原则上是应当审理的，其例外应当是有限的。法官裁量认为不予审理的抵销主张，应当限定为不存在原告恶意阻碍反对债权实现的情形，而仅仅系反对债权的客观属性使然。

（三）诉讼抵销的法律效力

未获支持的抵销抗辩，对其是否可以另行起诉或另行起诉的条件，实务中未形成共识。尤其是法院以证据不足为由驳回抵销主张时，抵销权人就反对债权另行起诉，在是否审理问题上往往给后诉法院造成很大困扰。

1.诉讼抵销的既判力

样本中，多数诉讼抵销经由抗辩提出，因此对反对债权和抵销的认定会出现在裁判文书的裁判理由部分。而诉讼法上既判力的客观范围仅限于主文，不包括裁判理由，导致抵销抗辩因不具备既判力而引发重复诉讼，这也是抗辩说存在的明显问题。但德国、日本以及我国台湾地区均规定了主张抵销的请求在主张抵销金额范围内有既判力，明确了法院对于反对债权是否存在作出的是有既判力的判断。并且，判决理由中的核心判断往往是判决主文的直接基础，基于避免矛盾判决的目的，与这些判断相冲突的裁判一般也被视为矛盾裁判。此外，对反对债权的重复争执，不符合诉讼经济和纠纷解决的要求，对于主债权人也有失程序公平。只有规定抵销能够产生既判力，才能防止当事人对抵销重复利用。

但是，我国诉讼法未对抵销的既判力单独规定，也未建立旨在防止判决理由部分重复争执的争点效、争点禁反言规则，故对于法律适用，笔者认为，对于判决理由，基于诚实信用原则，不应允许同一纠纷反复发生争执，故可引用诚实信用原则禁止重复诉讼；同时，结合对民诉法解释第条关于禁止重复诉讼的规定进行解释，若对前诉判决理由的实质否定可能导致裁判结果被否定的，也应当作为后诉之诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形之一，认定为构成重复诉讼。

2.诉讼抵销的系属问题

有观点认为因抵销抗辩不构成诉讼系属，因此对反对债权可同时主张抵销抗辩和另行起诉。理论上将其分为先抗辩后另诉（就前诉中作为抗辩提出的反对债权，再另行起诉主张）与先起诉后抗辩（就已经起诉的债权，在后诉中作为反对债权提出抵销抗辩）的类型。笔者认为两种类型也是相互关联的。如果允许先抗辩后另诉，而又禁止先起诉后抗辩，则对前诉原告一方不利。如果允许先起诉后抗辩，而又禁止先抗辩后另诉，则会产生相互矛盾的规范。实际上，如果允许先起诉后抗辩，则会导致双重主张、双重抗辩的局面。如果禁止先抗辩后另诉，那么也就不存在后诉中是否允许前诉原告提出抗辩的问题。

样本中对此类情形，法院均以已在其他程序中处理为由对抵销未予实体审理。日本最高裁判所的判例也认为，为了避免审理重复和既判力矛盾，不允许以另诉的诉求债权作为反对债权提出抵销抗辩。笔者赞同上述实务观点。一是抵销权人可提起反诉，没必要另行起诉。在诉讼抵销制度建立起来后，当事人完全可以选择以抗辩的方式主张，也能够保障诉讼经济和程序安定。二是有观点认为，反对债权在审理顺序上劣后，抵销权人基于想要尽快获得执行名义的需求，有权提起另诉。但是这种需求对原告而言是同样存在的，单独考虑被告的立场也缺乏公平性，而且会导致双重诉讼、双重主张抵销的危险。

3.诉讼抵销的程序保障

既判力和诉讼系属效果的产生是有条件的。程序参与原则的核心内容是利害关系人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，因此，对重要的证据资料，应当保障当事人提出主张及对方当事人对此予以防御的机会。故只有经过法院充分审查和判断的抵销抗辩才产生既判力，才能排斥另行起诉。由此，若当事人的主张包含了明显的抵销意思，但是不够具体化，法院应向当事人释明其应当承担的主张、举证和证明责任，促使当事人将抵销的意愿转化为有效的诉讼表达，而不是简单以未提供充分证据为由驳回抵销主张，甚至同时还补充说明可以另诉。

结语

对于民事诉讼中抵销的处理，其制度的建构并不是简单借鉴德国、日本等国家或地区的规范予以本土化改造，而应基于抵销的理论属性与价值理念选择而进行。通过建立对诉讼抵销原则上应予实质审查的规范，采用程序路径交由当事人选择的模式，厘清配套的程序规则，才能既促进当事人纠纷化解，营造法治化、便利化的营商环境，又避免抵销在实践中被滥用、异化，从而实现审判效果与效率的双赢。

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